동시이행과 항변권 분석 의의 조문 제536조 동시이행의 항변권 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절 할수있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있기 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방으 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다. 법적 성질 연기적 항변권으로서 상대방이 채무를 이행할 때까지 자기 채무의 이행을 암시 거절하는데 그친다. 동시이행의 항변권은 행사하지 아니하면 재판에서 고려의 대상이 되지 아니하므로 반드시 법정에서는 주장하여야 한다. 그러나 당사자간에는 동시이행의 항변권을 주장하지 아니 하여도 이행지체책임은 부담하지 않는다. 임의규정 동시이행의 항변권은 포기 할수있다. 성립요건 동일한 쌍무계약에서 대가적 의미 있는 채무 발생 쌍무계약 원칙 하나의 쌍무계약에서 양채무가 발생하여야 한다. 이행을 거절하는 자의 채무는 원칙으로 이행을 청구하는 채무와 동일한 쌍무계약에서 발생하여야 하는 것이어야 한다. 매매계약에서 잔금을 주지 않으면 등기이전서류 못 준다고 하여야 한다. 기존 다른 금전소비내차에 기한 채무까지 주지 않으면 서류 못 준다고 할수없다. 단 특약으로 약정했다면 가능하다. 혼합계약에서도 동일한 쌍무계약에서 발생한 채무일 것을 요구한바 전체를 보아 각 부분 계약만을 가지고 동시이행관계 따지지 말고 전체를 보아 동시이행관계를 따져서 동시이행관계에 있다면 전체를 동시이행 하여야 한다. 예외 원칙이 동일한 쌍무계약임을 요구하나 예외적으로 학설과 판례는 하나의 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 양 채무가 하나의 법률요건으로부터 생기고 관련적으로 이행하게 하는 것이 공평에 적합한 경우에는 동시이행의 항병권을 인정하고 있다. 판례가 인정하는 경우 임대차 종료 시 임차보증금의 반환의무와 목적물인도의무 임차인의 지위 강화차원에서 전세권등기를 마친 경우 보증금반환의무와 전세권말소등기서류 교부의무는 동시이행관계 토지임차인이 지상물매수권 행사하는 경우 토지임차인의 건물명도의무 및 소유권이전등기 의무와 임대인의 건물대금 지급의무 매도인의 소유권이전등기 의무 및 가압류 말소 의무와 매수인의 대금 지급의무 사이 원인채무의 이행의무외 어음의 반환의무 변제와 영수증 교부 계약이 무효 취소된 경우 당사자 상호간 반환의무 특약으로 양도소득세 매수인 의무부담시 소유권이전등기의무와 매수인의 매매대금과 양도소득세 지급의무 선이행의무가 없을 것 선이행의 의무가 있는 경우도 행사 할수있는 경우 불안의 항변권 536조2항 불안의 의미 판례 재산상의 악화 잔금을 먼저 지급하기로 약정하였으나 잔금일에 등기부 확인해 보니 과다한 가압류 등 하자가 있는 경우 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다24106 24113 판결 부당이득금 공2006. 12. 1. (263) 1962 판결요지 아파트 수분양자의 중도금 지급의무는 아파트를 분양한 건설회사가 수분양자를 아파트에 입주시켜서 주어야 할 의무보다 선이행하여야 하는 의무이나 건설회사의 신용불안이나 재산상태의 악화 등은 민법 제536조 제2항의 건설회사의 의무이행이 곤란할 현저한 사유가 있을때 또는 민법 제588조의 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에 해당하여 아파트 수분양자는 건설회사가 그 의무이행을 제공하거나 매수한 권리를 잃을 염려가 없어질 때까지 자기의 의무이행을 거절 할수있고 수분양자에게는 이러한 거절권능의 존재 자체로 인하여 이행지체 책임이 발생하지 않으므로 수분양자가 건설회사에 중도금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다. 동시이행의 항변권의 효과 실체법상의 효과 이행거절권능의 발생 이행거절권능은 연기적 항변권이다. 이행거절권능이 생기기 위해서는 항변권 행사 하여야 하는지 여부는 다연효 실체법상에서는 주장하지 않아도 당연히 생기는 것 단 소송에서는 적극 주장하여야 한다. 통설 판례 민법 제536조 제1항의 조문상의 법문의 표현 및 항변권의 본질 및 민사소송의 변론주의 원칙에 입각하여 보면 동시이행의 항변권을 가지는 당사자 일방은 소송상 이를 적극적으로 행사하여야만 이행거절의 효과가 현실화 될수있고 법원이 상환급부판결인 일부승소판결을 하게 되는바 만약 소송에서 이를 원용하지 않을 경우에는 이행거절의 효과가 발생한다고 볼수없어서 법원은 상환조건 없는 급부판결인 전부승소판결을 할수밖에 없다는 입장을 취하고 있다. 이행지체책임의 면제는 채무불이행이 되지 않는다. 판례는 채무자가 동시이행의 항변권을 있다면 상대가 이행거절의 의사를 구체적으로 밝히지 않았더라도 이행거절 권능의 존재만으로도 이행지체책임은 발생하지 않는다고 판시. 점유의 불법성 면제 당사자 일방이 동시이행의 항변권에 기해 반환 대상이 되는 목적물을 계속해서 점유하더라도 그 점유는 불법점유가 되지 않는다. 손해배상청구의 대상이 되지 않는다. 다만 점유자가 사용수익으로 인하여 실질적 이익을 보았다면 그 이득은 부당이득으로 반환하여야 할것이다. 이자가 정지는 지체책임을 지지 않는다. 채권의 소멸시효에 대한 영향 동시이행의 항변권 행사는 채의 소멸시효 진행에 영향을 미치지 아니한다. 소송법상권 효과는 원용하여야 한다. 원고의 청구에 대하여 피고가 동시이행의 항변권 주장하면 피고 패소판결 내리지 않고 상환급부 판결한다.